试论协议扶养的可行性 作者：雷春红     时间：2017-12-27    来源：互联网

[摘要]当事人意思表示一致可以引起扶养法律关系的变动，这是协议扶养可行性的法理基础。近现代社会，核心家庭成为家庭的主要模式，我国计划生育政策的推行，“421”家庭的出现，扶养的模式逐渐由家庭亲属间的扶养向依靠社会共同体的扶养演变，婚姻家庭外亲属间协议扶养的案例也屡见不鲜。因此，创设协议扶养法律法制度，将充实我国扶养制度的内容，应对扶养领域出现的新情况和新问题。

[关键词]扶养，扶养行为，协议扶养，“421”家庭

案情一、夫妻婚后育有一儿一女，但是在儿子四岁时，丈夫患病残疾，家庭生活难以维持。丈夫的弟弟一直没有结婚，生活条件相对要好，出于兄弟手足之情，弟弟愿抚养哥哥的儿子，以减轻哥哥一家的生活负担。双方约定，孩子并不断绝与亲生父母的父母子女关系，叔侄共同生活，仍以叔侄相称，孩子成年独立生活后，再由其报答叔叔养育之恩，同时担负父母和叔叔的赡养扶助义务。

案情二、夫妻婚后与婆婆住在一起，儿媳与婆婆一向不合。在儿子出差期间，婆婆的心脏病突然复发，儿媳却见死不救，婆婆因未得到及时治疗而离开人世。儿子回来得知后，极度悲愤，将妻子告上法庭，要求追究妻子的不救助责任。但法官有其苦衷，因为我国法律没有明文规定儿媳负有赡养婆婆的义务，因此儿子的诉讼请求难以得到法院的支持。

案情三、李某，29岁，婚后与丈夫黄某育有一女（3岁）。不幸的是，黄某因患病终身残疾。李某认为自己尚年轻，而且家庭收入并不宽裕，单靠她一个人难以维持，她向丈夫提出离婚，并承诺再婚后仍承担扶养黄某的义务。黄某表示同意，双方协议离婚。张某再婚后，虽不与黄某共同居住，但一直给黄某提供经济上的供养，并雇人照顾黄某。

评析：上述案情涉及的问题是：不负法定扶养义务的主体之间，能否自愿达成扶养协议，成立相互供养扶助的权利义务关系；此类扶养权利义务关系是否具有法律的拘束力。对此，我国的现行立法规范相当有限，《婚姻法》第36条第3款：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”第37条第1款：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。”这只是原则性的规定男女双方离婚后，就子女的抚养可以通过协议解决；协议不成，由人民法院判决。《继承法》则较为详细的规定了遗赠扶养协议，《继承法》第31条：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”但其他广泛存在的协议扶养关系，却欠缺法律的调整，产生纠纷时，权利主体的权利往往因没有法律依据而无法获得有效保护。本文将从法理基础及社会条件角度出发，论述协议扶养的法律涵义，考察创设协议扶养法律制度的可行性。[page]

一、协议扶养的法律涵义

（一）扶养的法律涵义

社会生活中所称的扶养通常指各种社会关系中针对“弱者”所发生的经济供养和生活扶助，法律意义上的扶养包含的内容较之狭窄。我国大陆法律在广义和狭义上使用“扶养”概念。广义的扶养是指具有特定身份关系的亲属之间，根据法律规定发生的经济供养和生活互助的权利义务关系，包括平辈亲属之间的“扶养”，长辈亲属对晚辈亲属的“抚养”和晚辈亲属对长辈亲属的“赡养”。狭义的扶养仅指平辈亲属之间的扶养。我国婚姻法对扶养、抚养和赡养加以区分，“扶养”采狭义概念，刑法、继承法、民法通则等法律规范的扶养属于广义概念。本文所称的扶养指广义的扶养。

（二）协议扶养的法律涵义

所谓协议，或称合意，是双方或多方当事人对某一事项达成一致的意思表示，归属于民事法律行为的范畴。协议扶养，是当事人就扶养的内容达成一致的意思表示。主要包括以下几种类型：1、法定的扶养义务人之间就被扶养人的扶养内容达成的合意，例如因夫妻离婚或法定分居时对未成年子女扶养达成的协议；2、法定的扶养义务人与无法定扶养义务的第三人就被扶养人的扶养达成的协议，例如扶养义务人与相关服务机构就被扶养人的扶养达成的协议；3、无法定扶养义务的扶养人与被扶养人之间就扶养的权利义务形成的合意，例如遗赠扶养协议。

二、协议扶养可行性的法理基础

扶养制度作为调整扶养人与被扶养人之间经济供养和生活互助权利义务关系的法律制度，属于民法的范畴。扶养请求权是私权，权利的行使和救济主要由私法来保障。这是将扶养行为界定为民事法律事实的法理基础。

进而言之，扶养行为是民事法律事实中人的行为，是符合民事法律规范规定的，能够引起扶养法律关系产生、变更或终止的客观情况。有些扶养行为属于民事法律行为，少部分扶养行为则是事实行为，不以当事人的意思表示为要素。例如，我国《继承法》及其他国家相关立法规定，丧偶女婿对岳父岳母、丧偶儿媳对公婆尽了主要赡养义务的，可以成为第一顺序继承人，这种情形即可适用无因管理原理解析：丧偶儿媳或女婿的扶养行为仅出于道义，并无获得第一顺序继承人地位的意思表示，只是该扶养行为得到法律的肯定评价，得以发生其与被扶养人之间的继承关系，因而是事实行为。再如，继父母与未成年或未独立生活的继子女长期共同生活，而且继父或继母对其有长期抚养和教育的事实，根据法律规定，形成法律上的拟制血亲关系，产生父母子女间的权利义务，亦属事实行为。依日本判例，后顺序扶养义务人为先顺序义务人履行扶养义务时，成立无因管理。依台湾民法，第三人为义务人履行法定扶养义务，虽违反本人明示或可推知之意思，仍得请求偿还其费用及其支出时之利息。自己误信为扶养义务人而为扶养，日后知另有扶养义务人时，得依不当得利请求偿还。[page]

然而，婚姻、收养是引起扶养法律关系发生变动的最普遍的法律事实。配偶间互负扶养义务是基于缔结婚姻的行为产生，养父母子女之间扶养关系的形成基于收养行为。缔结婚姻和协议收养均属于法律行为，行为当事人旨在通过意思表示发生法律上的后果，即成立夫妻关系、拟制父母子女关系，扶养行为是婚姻和收养关系中的一项内容，是当事人在行为时已经意识且同意实施的。因而，此类扶养行为属于民事法律行为。此外，遗赠扶养协议中，扶养义务人的扶养行为也是一种民事法律行为，当事人协商一致以设定扶养照护的内容。当事人意思表示一致可以引起扶养法律关系的变动，这是协议扶养可行性的法理基础。

三、协议扶养可行性的社会条件

随着我国社会经济的发展，计划生育政策的推行，我国家庭模式已发生根本性的转变，从而扶养主体的范围随之缩小，传统的扶养模式也发生了演变，这为协议扶养的可行性提供了社会条件。

第一，扶养主体范围缩小：从大家族到小家庭

目前，我国大家庭模式日渐消逝，核心家庭已成为主要的家庭形式，现在所说的婚姻家庭一般指一家三口的家庭，而不再是几代同堂的大家族。我国家庭结构变动的总趋势可概括为：核心家庭是最主要形式，丁克家庭和单亲家庭比重有所上升，空巢家庭日渐增多。法定扶养主体的范围仅限于小家庭的成员之间，而且，社会经济的发展加速了人口的流动，社会压力的增强，小家庭成员间的扶养关系更加紧密。

但与此同时也产生了一些新问题，例如，根据我国婚姻法第29条的规定，在父母没有抚养未成子女的能力时，成年兄姐对未成年的弟妹有抚养义务。然而，独生子女没有兄弟姐妹，这一规定也就日渐形同虚设。相反，独生子女因没有兄弟姐妹而拉近了与表亲或堂亲兄弟姐妹的关系，拉近与叔伯、姑姨、舅舅的关系。“几十年前还属于典型的大家庭内部关系的家庭关系，现已演变为一般的互有某种法定权利义务的近亲属关系。”“原本以婚姻家庭关系为调整对象的法律，也不可逆转地潜变为以更广泛的近亲属关系为调整对象的法律制度。”.但是，世界绝大部分国家立法都不将三等旁系血亲间的扶养纳入法定扶养范围，我国亦如此。法律硬性规定他们之间互负扶养义务，目前恐怕难以被人们所接受，如果对他们之间自愿达成的扶养协议赋予法律效力，却不失为成功的解决办法。这也是现代社会一种新型的扶养关系。

第二，扶养模式的演变：从封闭到开放

我国20世纪70年代提倡的计划生育政策，使得所谓的“421”家庭在世纪之交大量出现，一对年轻的夫妇须同时抚育一个孩子并赡养四位老人，面对沉重的社会压力，年轻人往往无力同时顾及，家庭的部分扶养任务就应由社会这个“大家庭”来分担，社会力量的介入，改变了传统的家庭扶养模式，扶养模式正从封闭的家庭扶养走向开放的社会扶养。“据我国婚姻家庭道德和社会物质生活条件的变化，当‘421’家庭出现后，会有两个家庭合为一个家庭的现象出现，也会有一些老夫妻在养老院相伴终生。”而且，因工作业务繁忙，无力看护自己孩子的父母，宁愿花钱将子女送进条件好的学校或儿童院，由此类服务机构辅助教养子女。[page]

而这类服务机构是金钱援助与专业性辅助服务相结合的、全方位的家庭服务，与扶养的内容（包括经济供养和生活扶助）一致。“李张哲华女士在七十年代初，曾对家庭服务有以下的评论：‘家庭服务以金钱作为援助工具的时代已过去了，如今，工作员本身就是主要的服务工具。’换言之，家庭服务已不是过往的‘金钱治疗’，而是专业性的辅导服务。”这类服务机构提供的服务不仅在于满足接受者的基本生活需要，还在于提供与接受服务者金钱给付相当的服务质量，涉及生活、娱乐、文化、教育、医疗等各方面，部分承担了家庭扶养任务，打破了封闭的家庭扶养格局。在国家、社会无法完全提供资金的情况下，服务收费问题便由社会价值来衡量，从而形成提供服务者与接受服务者之间的协议扶养法律关系。

四、创设协议扶养法律制度的初步设想

扶养关系，或称扶养法律关系可以被认为是一种法定之债，具有债的属性。协议扶养法律关系同样具有债的属性，但它是一种意定之债，引起扶养法律关系产生、变更和消灭的是协议这一法律行为，协议扶养法律关系一旦成立并生效，即具有法律约束力，权利人可以按照约定向义务人行使扶养请求权，义务人须履行约定的扶养义务。当事人协商一致，可以变更扶养的内容或终止协议扶养法律关系。需要强调的是，协议扶养法律制度的适用范围应有严格的限制，不得违背道德伦理和法律的强行性、禁止性规定，防止当事人滥用协议扶养制度，逃避法定的扶养义务。而且，为了更有效落实该制度，可规定当事人所在单位或居委会、村委会以适当的方式监督扶养协议的履行情况，在发生纠纷时，予以调解，必要时支持被扶养人提起诉讼，以保障被扶养人权利的有效实现。

下文将结合上述案情及其他事例加以说明：

（一）超出法定扶养关系主体范围的近亲属间的协议扶养

于上述案情一，夫妇俩与叔叔的约定即可适用协议扶养制度。对于同意扶养侄儿的叔叔，有义务按约定履行扶养义务，非因法定原因，如患病、失业、丧失相应民事行为能力等不能拒绝履行，否则，侄儿具有扶养请求权，由其亲生父母代为行使。履行了约定的扶养义务的叔叔，在自己年老、患病时可获得成年侄子的赡养和照顾。同时，侄子与其亲生父母的权利义务关系依然有效。

类似情形在国外时有发生。例如美国，有些人想要抚育孩子，但却烦恼于法定的收养程序，不愿自己的私人生活受到法院或法院委任机构的调查。此时，他们只要得到子女的父母亲的同意，即可与孩子成立扶养权利义务关系。而这类情形大多发生在孩子与其（外）祖父母或与其他亲属之间，孩子父母对这些亲属情况的了解比法院的调查更具实质意义。[page]

（二）儿媳与公婆、女婿与岳父母之间的协议扶养

各国立法大多没有规定直系姻亲间互负扶养义务，我国亦如此。于上述案情二，儿媳对婆婆不予救助，儿子提起诉讼，由于没有法律依据，法院对当事人的请求也是爱莫能助，儿媳的行为仅受社会舆论的谴责，似乎有失公允。不妨引入协议扶养法律制度，对于与公婆或岳父母共同生活的夫妻，家庭成员间相互扶养救助不应仅由有法定扶养义务的一方承担，在法律没有规定的情况下，夫妻间可达成协议，约定双方均有扶养救助对方父母的义务，一方不履行义务使对方父母受有损害的，另一方可以根据扶养协议要求对方承担赔偿责任。同理，儿媳与公婆、女婿与岳父母之间亦可达成互负扶养救助义务的协议，成为扶养协议的当事人，享有要求对方扶养救助的请求权。

（三）再婚者与原配偶间的协议扶养

现代社会，男女地位平等，女子从一而终或守寡终生并不为社会公众所推崇。上述案情三，李某的选择是合乎情理的，其与前夫黄某达成协议即构成协议扶养法律关系。此外，现实生活中还有离婚后带原配偶再婚的特殊现象：贺某是一位能干的农村妇女，不幸的是，贺某的原夫在一次意外事故中全身瘫痪，单靠她一人难以维持四口之家。贺某原夫的堂兄一直未婚，他向堂弟保证：如果贺某与自己结婚，他将照顾堂弟一家。后来，贺某与原夫协议离婚，改嫁原夫的堂兄。再婚后，贺某夫妇仍与贺某的原夫及孩子共同生活，贺某扶养照顾原夫，但已无夫妻生活。这种特殊的共同生活关系，即是根据双方扶养协议形成，双方扶养救助的权利义务关系因协议扶养而产生。如果扶养义务人违反协议，不履行扶养救助义务，被扶养人可按约定主张权利。

（四）扶养人或被扶养人与服务机构间的协议扶养

调整此类协议扶养关系的法律属于私法：人们可以自由选择相关服务机构，由扶养人或被扶养人与服务机构订立扶养协议，成立协议扶养法律关系。双方当事人地位平等，权利义务关系对等，被扶养人享受服务的同时，负有给付报酬的义务。被扶养人无力支付相关费用的，由其法定扶养义务人承担，也就是花钱购买他人提供的劳动产品和劳动服务。如果一方违反约定不履行义务或瑕疵履行，另一方可以依据扶养协议的约定追究违约方的民事责任。同时，对此类服务机构的职能和运行模式的监管，可以由经济法或行政法调整，使机构的操作、运行规范化、有续化、法制化，防止因商业利益的驱使带来的负面效应。

综上所述，社会生活的变化与发展，出现了现行扶养法律制度难以调整的新型扶养法律关系。民法是私法，意思自治是民法的精髓，协议扶养即是当事人就扶养内容意思表示一致的结果。在不违反道德伦理以及法律强行性规定的基础上，创设协议扶养制度，将极大的充实现行扶养法律制度的内容，从而使扶养制度作为一个开放的制度体系，应对扶养领域不断出现的新情况和新问题。[page]

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